Как перевести работников в другую организацию, а затем заключить с ней договор аутстаффинга?

Возможно ли перевести работников в другую организацию на меньший оклад и в последующем принять их в свою организацию по договору аутстаффинга? Каков порядок такого перевода? Какие риски в данном случае несет организация в сфере трудового права?

Законодательство не содержит специальных норм, посвященных договору аутстаффинга. Вместе с тем в силу принципа свободы договора может быть заключен как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, но не противоречащий им договор (смотрите п. 2 ст. 421, ст. 168 ГК РФ).

Договором аутстаффинга на практике обычно называют договор, по которому одна сторона обязуется предоставить другой стороне своих работников на временной основе для выполнения определенных задач (смотрите, например, Богатова Е.Р. Аутсорсинг и аутстаффинг // "В курсе правового дела", N 13, июль 2010 г.), а под процедурой аутстаффинга, как правило, подразумевают вывод сотрудника за штат компании-заказчика и оформление его в штат компании-провайдера. При этом сотрудник продолжает работать на прежнем месте и выполнять свои прежние обязанности, но обязанности работодателя по отношению к нему выполняет уже компания-провайдер (смотрите, например, Кадровый аутсорсинг (А. Манцурова, "Российский бухгалтер", N 11, ноябрь 2011 г.)).

Таким образом, в процедуре аутстаффинга можно выделить 2 этапа:

1. Перевод работника из организации-заказчика в организацию-исполнитель.

2. Заключение между ними непосредственно договора аутстаффинга.

При переводе работника в другую организацию, являющуюся самостоятельным работодателем (часть четвертая ст. 20 ТК РФ), трудовой договор между работником и его первоначальным работодателем прекращается по п. 5 части первой ст. 77 ТК РФ: перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю. Если инициатива перевода исходила от работника, то считается, что перевод производится по просьбе работника. Если же это была инициатива работодателей, то перевод считается произведенным с согласия работника.

Если работник возражает, то перевести его на работу к другому работодателю нельзя. Обращаем Ваше внимание, что даже если работник оформит заявление о переводе, но сделает это по принуждению со стороны работодателя, то увольнение по п. 5 части первой ст. 77 ТК РФ может быть признано впоследствии незаконным (смотрите, например, кассационное определение Тамбовского областного суда от 12.07.2004 N 33-1315, раздел "Прекращение срочного трудового договора в связи с истечением его срока действия" Справки о результатах обобщения судебной практики по делам о восстановлении на работе, изменении формулировки увольнения, связанных с применением норм Трудового Кодекса РФ, законодательства о государственной

и муниципальной либо иной службе, рассмотренных судами Самарской области в 2010 году, абзац со слов "Решением Самарского районного суда г. Самары от 24.12.2010 г. ...").

Для перевода требуется письменное приглашение от нового работодателя. Наличие такого приглашения в соответствии с частью четвертой ст. 64 ТК РФ гарантирует работнику в течение месяца со дня увольнения с прежнего места работы заключение трудового договора с новым работодателем. Приглашение оформляется в произвольной форме.

После получения приглашения от будущего работодателя сторона, инициировавшая перевод, обращается к другой стороне с предложением расторгнуть трудовой договор по п. 5 части первой ст. 77 ТК РФ. Просьба работника о переводе к другому работодателю либо его согласие на перевод фиксируются письменно.

Увольнение работника от прежнего работодателя производится в общем порядке, установленном ст. 84.1 ТК РФ. Прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя (форма N Т-8). На основании приказа делается запись в личной карточке работника (форма N Т-2) и на лицевом счете (форма N Т-54).

В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку с внесенной записью об увольнении и произвести с ним расчет, в том числе выплатить компенсацию за все неиспользованные отпуска (часть первая ст. 127, ст. 140 ТК РФ). В трудовой книжке работника в графе 3 раздела "Сведения о работе" в организации, из которой он увольняется, делается запись следующего вида "Уволен в порядке перевода по просьбе работника (или "с согласия работника" - в зависимости от того, в каком порядке осуществляется перевод) в общество с ограниченной ответственностью "Винтик и Шпунтик", пункт пятый части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации" (п. 5.1, п. 6.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 N 69; далее - Инструкция).

Новый работодатель производит в общем порядке прием сотрудника на работу. В соответствии со ст. 67, 68 ТК РФ с ним заключается трудовой договор и оформляется приказ о приеме на работу (форма N Т-1). В этом приказе указывается, что работник принят на работу в порядке перевода из другой организации с указанием ее наименования (смотрите Указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, утвержденные постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1).

Работодатель, принимающий работника в порядке перевода, после указания в трудовой книжке наименования организации вносит запись в графу 3 о принятии или назначении в структурное подразделение организации с указанием его конкретного наименования (если условие о работе в конкретном структурном подразделении включено в трудовой договор в качестве существенного), наименования должности (работы), специальности, профессии с указанием квалификации и с указанием при этом того, что работник принят (назначен) в порядке перевода (п. 3.1, п. 6.1 Инструкции).

Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в

соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда (часть первая ст. 135 ТК РФ). Трудовое законодательство не содержит требований о том, что в случае перевода работника на постоянную работу к другому работодателю его заработная плата должна соответствовать нормам трудового договора и (или) коллективного договора, которые были установлены предыдущим работодателем. При этом следует учитывать, что согласно ст. 2 ТК РФ каждый работник имеет право на выплату ему заработной платы не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (далее - МРОТ). В соответствии с частью третьей ст. 133 ТК РФ месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже МРОТ. Согласно части первой ст. 133 ТК РФ МРОТ устанавливается одновременно на всей территории РФ федеральным законом и не может быть ниже величины прожиточного минимума трудоспособного населения. В настоящее время в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 19.06.2000 N 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда" с 1 января 2013 г. МРОТ установлен в размере 5205 рублей в месяц. При этом субъекты РФ вправе региональным соглашением о минимальной заработной плате устанавливать иной размер минимальной заработной платы в субъекте РФ (но не ниже федерального) (часть первая ст. 133.1 ТК РФ).

Исходя из того, что перевод к другому работодателю будет осуществляться с действительного согласия работника или по его просьбе, и исходя из того, что новый работодатель (организация-исполнитель) будет добросовестно выполнять все обязанности, возложенные на него трудовым законодательством, мы полагаем, что сам факт такого перевода работников и выполнения ими определенной работы в организации, являющейся для них бывшим работодателем, и заключившей с новым работодателем договор аутстаффинга, не должен повлечь за собой каких-либо рисков с точки зрения действующего трудового законодательства. К сожалению, разъяснения компетентных органов и судебную практику по данному вопросу нам найти не удалось.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Коробейникова Анастасия Информационное правовое обеспечение ГАРАНТ http://www.garant.ru